La figura della società di scopo, introdotta dal nuovo codice dei contratti pubblici e disciplinata dagli artt. 194 e 195 del d.lgs. 36/2023 “Del partenariato pubblico e delle concessioni”, sostituisce la società di progetto prevista dal “vecchio” codice dei contratti pubblici.

In particolare, l’art. 194 del d.lgs. 36/2023, al comma 1 dispone che: “Per gli affidamenti superiori alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a), il bando di gara per l’affidamento di una concessione nella forma della finanza di progetto prevede che l’aggiudicatario costituisca una società di scopo in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile. Il bando di gara indica l’ammontare minimo del capitale sociale della società. In caso di concorrente costituito da più soggetti, nell’offerta è indicata, a pena di esclusione, la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto.”

Come anticipato, la citata norma sostituisce la precedente disposizione ex art. 184 del d.lgs. 50/2016.

Le principali differenze tra la disposizione prevista dal nuovo codice, ex art. 194 d.lgs. 36/2023, e quella che era prevista dal vecchio codice, ex art. 184 del d.lgs. 50/2016, consistono, nel cambio di denominazione da “società di progetto” a “società di scopo”, e nell’obbligo di costituire la società di scopo negli affidamenti sopra soglia (mentre prima, vi era la mera possibilità di costituirla e non l’obbligo).

Dal punto di vista civilistico, è prevista la costituzione di una società di scopo in forma di società per azioni o a responsabilità limitata anche consortili, per le quali il codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) detta una serie di norme speciali che prevalgono sulla disciplina generale prevista dal codice civile.

Il bando di gara indica l’ammontare minimo del capitale sociale della società e, nel caso di concorrente costituito da più soggetti, nell’offerta deve essere indicata la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto a pena di esclusione.

Ed ancora, sulla base di quanto stabilito dal comma 3 dell’art. 194 del d.lgs. 36/2023, la società di scopo costituita subentra nel rapporto di concessione, senza che ciò costituisca cessione di contratto e senza necessità di approvazione o autorizzazione amministrativa. Essa sostituisce l’aggiudicatario in tutti i rapporti con l’ente concedente.

La norma prevede che il contratto di concessione disciplina altresì le modalità di sostituzione dei soci della società di scopo che, nel corso dell’esecuzione del contratto, perdano i requisiti di qualificazione.  Il bando-tipo per l’affidamento di un contratto, ai sensi del comma 1 dell’art. 194 del d.lgs. 36/23, reca anche lo schema della convenzione da allegare agli atti di gara.

Quanto alle obbligazioni delle società di scopo, sono disciplinate dall’art. 195 del d.lgs. 36/2023 (il quale sostituisce il precedente art. 185 del d.lgs. 50/2016).

In sintesi, le società di scopo possono:

• emettere obbligazioni e titoli di debito, anche in deroga ai limiti sanciti dal codice civile, purché destinati alla sottoscrizione da parte degli investitori istituzionali e dei clienti professionali;
• l’emissione di obbligazioni è ammessa esclusivamente per finanziare ovvero rifinanziare il debito precedentemente contratto per la realizzazione dell’infrastruttura o delle opere connesse al servizio di pubblica utilità;
• la documentazione di offerta contiene in modo chiaro ed evidente l’avvertimento circa il grado di rischio associato all’operazione;
• il collocamento delle obbligazioni e altri titoli di debito emessi dalla società di scopo avviene nel termine massimo di diciotto mesi, ovvero in quello inferiore fissato dal contratto di concessione, decorso il quale il contratto è risolto di diritto salvo che, nel frattempo, siano state reperite altre forme di finanziamento.

Le obbligazioni e i titoli di debito, sino all’avvio della gestione dell’infrastruttura da parte del concessionario, ovvero fino alla scadenza delle obbligazioni e dei titoli medesimi, possono essere garantiti secondo modalità disciplinate con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da adottare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del codice. Fino all’entrata in vigore di tale decreto, si applica il decreto del Ministero dell’economia e delle finanze del 7 agosto 2012.

Per concludere, il codice dei contratti pubblici all’art. 198 comma 2 prevede che gli operatori economici aggiudicatari di contratti di partenariato pubblico-privato possono sempre avvalersi, anche al di fuori della finanza di progetto, della facoltà di costituire una società di scopo ai sensi degli articoli 194 e 195, d.lgs. 36/2023.

Avv. Elena Mortelliti